担保法理论和实务(一)－－总则

大家好:
    今天很高兴来到贵公司,和大家一起共同学习担保法的相关知识.随着我国商品经济的发展,担保制度在民间借贷和公司业务往来中发挥着越来越重要的作用,其所特有的融通资金,保障债权实现的功能越来越被人们认识.
    我国的担保法律有一个发展过程,最早是规定在<<民法通则>>里,1995年颁布了<<担保法>>,2000年最高人民法院通过了〈〈关于适用<担保法>若干问题的解释>>,2007年颁布了<<物权法>>.这几部法律之间既有传承,也有冲突.如果法律之间有冲突,则适用最新的<<物权法〉〉.今天我将主要围绕最高院的担保法司法解释和物权法,并结合一些案例为大家进行讲解.
一.担保的定义：
担保是指担保权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形,担保权人有权要求担保人履行债务或就担保财产享有优先受偿的权利,但法律另有规定的除外.
二．担保合同：
债权人和担保人以书面形式约定，当债务人不能履行到期债务或发生约定的实现担保权的情形时，由担保人代债务人偿还债务的合同。担保合同可以由债权人和担保人双方签订，也可由债权人，债务人和担保人三方签订，也可以由担保人单方向债权人出具保证书的形式。我国《担保法》和《物权法》都规定，签订担保合同必须采用书面形式，可见担保合同是一种要式合同，口头担保无效。
三．担保的方式:
我国《担保法》规定了五种担保方式,即保证,抵押,质押,留置,定金.当事人可约定选择其中的一种或几种方式作为债权的担保.
1.保证:是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为.例如:乙向甲银行贷款100万元,贷款期限为一年,丙向甲银行作出保证,如乙一年到期后不能归还贷款,丙应当替乙向甲银行偿还此笔贷款.
2.抵押:是指为担保债务的履行,债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保.当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权以该财产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.例如:乙公司向甲公司借款100万元,借款期限为一年,乙公司将其价值200万元的办公大楼抵押给甲公司作为担保。如一年到期后乙公司不能偿还借款,甲公司可以将乙公司的办公大楼折价或拍卖,变卖,以所得的100万元偿还甲公司的借款,剩余的款项仍归乙公司所有。
3.质押:是指为担保债务的履行,债务人或第三人将其动产或权利出质给债权人占有.当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权以该财产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.例如：乙公司向甲借款借款100万元，乙公司将其价值100万元的一辆奔驰车交付给甲公司作为质押。如乙公司到期不能偿还甲公司借款，甲公司可以拍卖或变卖该部汽车，所得100万元款项用于偿还甲公司。
4.留置:是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权以该动产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.例如：甲公司为乙公司运输货物，约定货到付运费10万元。但甲公司将货物运至指定地点后，乙公司不能按时付给甲公司运费，甲公司可以将货物留置，并将该货物拍卖或变卖，所得10万元用于偿还甲公司的运费。
5.定金:是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。如债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；如不履行约定债务,则适用定金罚则.即给付定金一方如不履行债务,无权要求返还定金；收受定金一方如不履行债务,应当双倍返还定金.例如：乙公司向甲公司购买100万元的煤，乙公司向甲公司交付定金20万元，乙公司应当分期将煤款交付甲公司，甲公司应于三个月内将煤运至乙公司。如乙公司未能履约将煤款分期给付甲公司，则乙公司无权要求返还定金；如因甲方原因未能履约将煤运至乙公司，甲公司应当双倍返还定金给付乙公司40万元。
四．担保的种类:
1.以提供担保的是人还是物为标准,担保可分为人保和物保.保证是人保,其他四种则是物保.
2.以担保是否需要登记为标准,可分为登记的担保和不登记的担保.不动产抵押和需登记生效的权利质押只有办理登记后才生效,而保证,动产质押,留置,定金则不需登记即可生效.
3.以担保物是否转移占有为标准,可分为转移占有的担保和不转移占有的担保.动产质押和留置权以及定金只有转移占有后才生效,而抵押和保证则无须转移占有.
4. 以担保发生的原因为标准,可分为法定担保和约定担保.抵押和质押必须通过当事人订立书面担保合同约定产生,而留置权和<<合同法>>第286条规定的建筑工程承包人的法定抵押权则无须当事人约定,直接由法律加以规定.
5.以债权额是否特定为标准,可分为一般担保和最高额担保.
五．担保权的法律效力:
1.担保权最主要的法律功效是当债务人不履行到期债务时,债权人可依据担保权要求保证人代为履行或就担保物优先受偿.
   2.担保权的限制:担保权人享有的担保权也会受到法律上的限制,在法律另有规定的情况下担保权不会得到优先受偿.如:
   (1).在担保人欠税的情况下,<<税收征收管理法>>第45条规定,纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押,质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权,质权,留置权执行.
   (2).在企业破产的情况下,<<企业破产法>>第109条规定,本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗,伤残补助,抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险,基本医疗保险费用,以及法律,行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿.
   (3).承租人的优先购买权优于担保权.在订立抵押合同前抵押财产已经出租的,原租赁关系不受抵押权的影响.在实现担保权时,原承租人对于抵押物有优先购买权.
   (4).建筑工程承包人的优先受偿权优于担保权.<<合同法>>第286条规定,发包人逾期不支付工程款的,承包人可对该建筑工程享有优先受偿权.最高院的司法解释规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
   3．担保一旦成立，担保人在债务到期之前都应当承担担保责任，而不论主合同是否被解除。《担保法司法解释》第10条规定，如债务到期之前主合同被依法或约定解除，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但担保合同另有约定的除外。在此情况下，担保人应当在债务人的责任范围内，同时也应当在自己的担保范围内承担责任。但在特殊情况下，担保人是不应当承担责任的。例如：乙向甲借款，约定了解约定金，由丙对借款的本金及利息提供担保。但合同尚未履行而解约条件成就时，乙应当向甲双倍返还定金，但丙不应当承担担保责任。因为甲尚未借款给乙，借款合同尚未履行，而丙只对借款本金及利息担责任，对定金没有担保义务。
   4．担保的效力不仅及于担保物，而且及于担保财产的保险金，损害赔偿金或补偿金。比如，担保人提供的抵押房屋在担保期间拆迁，房屋虽然不存在，但担保权并未丧失，其效力及于拆迁补偿金。如债务尚未到期，债权人可以将该补偿金提存。
   六．担保和反担保：
   1．反担保的定义：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人或债务人之外的其他人提供担保。当第三人为债务人向债权人承担担保责任后，有权在承担担保责任的范围内以债务人或第三人提供的担保优先受偿。简言之，是以债务人或其他人的担保，来担保自己担保追偿权的实现。
   2．反担保的方式：可以由债务人提供抵押或质押，也可以由其他人提供保证，抵押或质押。
   3．举个反担保的例子：乙公司向海外甲公司贷款1000万元，由丙国际信托投资公司向甲公司出具不可撤销的担保函。丙国际信托投资公司又要求乙公司将其价值1500万元的厂房和设备抵押给丙信托投资公司作为反担保。在这一实例中，甲公司是债权人，乙公司是债务人，丙公司是担保人，反担保人是乙公司，反担保方式是实物抵押。当乙公司到期不能归还甲公司贷款时，丙公司应当代为偿还。在丙公司代为偿还后，丙公司有权将乙公司抵押给自己的厂房设备通过拍卖变卖优先受偿。                                              
   4．担保与反担保的相同点：两者在形成的法律关系本质上是相同的。在担保关系中，债权人是权利人，债务人是法定义务人，担保人是约定义务人，债务人和担保人均对债权人负责；在反担保关系中，权利人是原担保关系中的担保人，担保人是债务人或第三人，由债务人或第三人对原担保人负责。
   5．担保与反担保的区别：
   （1）担保关系中的当事人有三方当事人，即债权人，债务人，担保人。而在反担保关系中一般只有两方当事人，即反担保人（原债务人）和被担保人（原担保人）。
   （2）担保关系中的担保人承担的是或然责任，即债务人到期履行了债务的情况下，担保人就不用再承担责任。而在反担保关系中的反担保人对原担保人承担的是必然责任，即在原担保人承担担保责任后，必然要求反担保人承担责任。
   （3）担保人的地位互换。即原担保人成为反担保中的被担保人，原被担保人（债务人）成为反担保中的担保人。
七．担保合同和主债权债务合同的关系：
   1．担保合同最大的特点就是它的从属性。表现在担保合同相对于主债权债务合同来说，是主合同的从合同。如果主合同无效，则从合同也必然无效。但法律另有规定的除外。
   2．法律另有规定的除外情形，是指独立担保。独立担保不具有从属性和补充性，虽然来源于主合同，但其效力并不依附于主合同，是独立于主合同而存在的。这种担保不适用于国内贸易和融资活动，否则就违反了担保合同从属性的原则。独立担保只适用于国际贸易和融资活动，比如不可撤销的信用证。在国内经济活动中，法律不允许当事人作出此种约定，即使有约定也是无效的。
   3．主合同有效而担保合同无效的处理原则：如果主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人应当对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人，担保人有过错的，担保人应当承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事责任。
   4．主合同无效从而导致担保合同无效的处理原则：担保人无过错的，不应当承担责任；如担保人有过错，担保人应当承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的民事责任。担保人有过错，是指明知主合同无效，仍然为之提供担保或为双方成立债权债务关系提供中介服务。
   5．担保人承担责任后的追偿权：不管主合同或担保合同是否有效，也不管担保人是否有过错，担保人在向主合同债权人承担赔偿责任后，都可以向债务人或向有过错的反担保人行使追偿权。担保人向债务人追偿是无条件的，担保人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终责任人。如果不允许担保人向债务人追偿，对于担保人是不公平的。担保人也可以在自己承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人分担赔偿责任。担保人不能在债权人起诉时提出反诉，只能另案起诉债务人或有过错的反担保人。
  八．担保范围：
   当事人可以在担保合同中约定担保的范围，如主债权及利息，违约金，损害赔偿金，保管担保财产和实现担保权的费用。如无特殊约定，则担保的财产应当用于清偿以上规定的项目。但当事人可以自由约定以上项目中的一种或几种作为担保范围。
  九．担保人的免责条件：
  在第三人提供担保的情况下，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。担保人同意为债务人提供担保，是基于对债务人还款能力的信任，如果债权人和债务人未经担保人的同意，将主债务转移给其他人，由其他人向债权人履行债务，则对担保人构成了共同侵权，担保人不用再承担相应的担保责任。
  十．担保权的实现：
  1．当债务人不履行到期债务或发生约定的担保权实现情形时，债权人有两种实现担保权的方式。债权人可以与担保人协商将担保物折价给债权人用于偿还债务，也可以直接起诉到法院要求对担保财产优先受偿。
  2．担保权的实现顺序：在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下，在实现担保权时，债权人应当按照约定实现债权。如没有约定或约定不明时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；此时第三人享有先履行抗辩权，担保权的实现是有顺序的。但在第三人提供物的担保时，债权人有选择权，既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人实现债权。
  3.一般保证人的检索抗辩权:在一般保证中,债务人到期不能履行债务时,一般保证人享有检索抗辩权,即在债务人没有被起诉或仲裁及财产执行不能时,一般保证人才应当承担保证责任.
  4.担保权人起诉到法院时,最好将债务人和担保人列为共同被告,而不是仅仅起诉债务人,这样有利于案件得到及时,全面地解决.
  十一。担保权的消灭：
  在下列情况下，担保权消灭： 
 1．主债权消灭：比如债务人或第三人全部清偿了主债权。
 2．担保权实现：比如债权人已经将担保财产拍卖或变卖优先受偿。
 3．债权人放弃担保权：比如债权人明确表示不再追究担保人的担保责任，或放弃了债务人的主债务。
 4．法律规定的其他情形。  
 十二.担保权的诉讼时效:
 1. 担保权人必须在一定的诉讼时效内提起诉讼,才能得到法院的支持.如果超过了诉讼时效,则会丧失胜诉权.
 2.保证的诉讼时效:我国担保法第25条和第26条规定了债权人必须在约定的或债务履行期满之日6个月内起诉或要求担保人承担担保责任,否则担保人免除担保责任.
 3.<<担保法司法解释>>第12条规定了担保物权(包括抵押,质押,留置)的行使时效,在主债权诉讼时效结束后二年内可以行使担保物权,否则会丧失胜诉权.但这一规定已被新的<<物权法>>取代,不再有效.
 4.<<物权法>>第202条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的,人民法院不予保护.也就是说,在主债权债务人到期不能履行债务或约定实现担保权时,担保物权人必须在知道或应当知道自己的合法权益受到侵害之日起二年内提起诉讼,否则就丧失了胜诉权.
  今天就为大家讲到这里,下期我们再具体讲一下保证中的相关法律问题.谢谢大家.